摘要：但在思维方式和处理方式上，这一原则把相关当事人做了公众和非公众人物的划分，这种区别对待隐含了歧视性司法。 ...
这就像天边飘来一朵乌云，接下来就有可能下雨，道理是一样的。
一段时间后，只要他愿意，就还能回到其本行，仍然是并仅仅作为出色的演员。〔美〕波斯纳：《我们外在形象的法律保护》，载《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年。
她们必定具备一些独立于其外部言行、形象的影视市场的消费价值。在传统中国，普通人都生活在农耕社区，某些私密信息因此很难私密（隔墙有耳），但由于人员流动有限，信息交流的技术条件受限，许多事就是天知地知你知我知。私密信息都是具体的，你可以各种方式分类或界定，但一旦进入实践，问题会更多。这些信息不必定完全真实，但常常基本真实。第二，无论何种公众人物，他们的言行举止和其他相关私密信息确实可能关涉公共利益，有时也确实构成了公共利益，因此公众有权了解或知情。
在这些交易中，文操作利用了这些不实信息获利了，而社会公众，主要一些媒体的受众，受损了。但在他未以明示的言行放弃时，法律一般均应予以保护。这些批判法律理论的路径有所不同,但都共同指向了中国法治建设中的法律移植特性。
这种批判实际上构成了19世纪以来西方浪漫主义和历史主义对18世纪启蒙思想的批判。它既是哲学的,因为它始终是人文主义的、理性主义的、世俗主义的,但它又是神学的,因为它始终关注着生前死后、轮回与再生。本文通过一个学术研究的个案初步梳理批判法律理论的谱系,一方面可以看作是对中国法学发展四十周年的纪念,另一方面也可以看作是在新的历史时代重新激活法律批判理论,从而开辟新的现代法治发展道路,并期待建构新的法治发展模式。正是由于苏力所采用的后现代理论本身面临内在难题,我们才能理解在苏力理论基础上,冯象和赵晓力后来发展出来的批判理论路向。
在秋菊与村长分享的这个意义世界中,秋菊丈夫的这句话实际上包含着宗教意义上的恶毒诅咒,甚至比基督教中下地狱这样的诅咒更为恶毒。相比之下,秋菊的困惑和山杠爷的悲剧不过是一篇评论,文章结构比较松散,学理论述也并不严密,甚至有很多漏洞。
顾骏：司法解释与生活逻辑的背离,《文化纵横》2011年第1期，第39-44页。〔64〕如果用赵晓力在文章结尾借助电影片头唱曲所展现的理论意涵来说,历史中生成的生生不息的自然法才是永恒的,而通过意志而从西方移植的法律不过是暂时的。侯猛：社科法学的传统与挑战,《法商研究》2014年第5期，第74-80页。[2]参见苏力：秋菊的困惑和山杠爷的悲剧, 《东方》1996年第3期。
秋菊的说法植根于中国乡村社会生活是地方性的,而所谓普适性权利根植于商业城市中布尔乔亚的生活方式也是地方性的。奇怪的是,在我们这个以马克思主义为正统的社会中恰恰普遍遗忘了这一点,也许这恰恰是人们内心所期待的,故而他们自然欢欣鼓舞地拥抱这种遮蔽了阶级面目的权利主义法治。......将来法治建成———我想这要不了太久,不过是资本帝国新设一路行省而已,不是什么了不起的功业。正是在这个意义上,我们才能真正理解西方文化左派的实质。
他虽然借助后现代的解构主义的方法来解构普适主义的权利法治观,但他最基本的理论主张乃是实用主义、经验主义和功能主义。[54]凌斌就试图从政法传统的角度出发，对《秋菊打官司》这部电影进行了重新解读，参见凌斌：《法治的中国道路》，北京大学出版社2013年版，第139-183页。
之所以说是两个批判的高峰,就在于他们是从不同的价值和精神层面上对中国朝向西方现代性道路展开的批判。[46]冯象，见前注[40]，第55页。
比如作为(as)文学的法律尤其体现在司法判决的书写中如何将文学要素带进来,让司法判决不只是一种纯粹法律概念的逻辑推理,而同时成为一种直接诉诸人心、打动人心的情感表达,从而让司法判决更具有公共说服力,更能被当事人和公众所接受。[4]对本土资源派的有关论述，参见邓正来：《中国法学向何处去：建构中国法律理想图景时代的论纲》，商务印书馆2011年版，第213-220页。在此基础上,本文第二部分分析苏力的文本,指出苏力的批判法律理论实际上是基于一种法律多元主义来批判一种源于西方普适主义的法治理论,而他秉持的是一种功能主义法治观。赵晓力非常清楚地指出,秋菊要的理说到底是批评与自我批评中的相互道歉和谅解,其中不仅包括村长的道歉,甚至还包括秋菊的男人也要向村长道歉。在这个意义上,苏力与休谟、梅因、柏克这样的经验主义者,或者孟德斯鸠、托克维尔、哈耶克这些自由主义者站在一个立场上,而他批判的对象虽然高举自由主义的大旗,无论借用什么样的概念,都是和他们在意识形态上所批判的霍布斯、卢梭、百科全书派乃至马克思和列宁一样,同属于一个阵营。文章可能的错误由作者承担。
但是,他们用这些理论的批判指向却有所不同。事实上,吉尔兹之所以采取文化解释的思路来理解人类生活,恰恰是因为他坚持每一种文化都是地方性的,都具有地方性的特色(口音)。
因此正式的法律制度无法理解、也没有试图理解什么是秋菊要的‘说法。(二)功能主义法治观:法治教条主义的批判 尽管苏力在此建构起权利与说法的二元对峙,但这并不意味着苏力试图用说法来反对权利,或用传统乡村的人治来反对法治。
[33]参见苏力：昔日‘琼花，今日‘秋菊——关于芭蕾舞剧《红色娘子军》产权争议的一个法理分析,《学术月刊》2018年第7期，第99-118页。这是体现中国人生活经验和情感认同的法治,这种法治镶嵌在中国人的历史生活经验中,是中国人在道路通向城市的现代化进程中自下而上生发出来的,而不是像他所批判的那种法治理论一样,主张自上而下将西方的法治理念和制度简单粗暴地强加在乡村社会、强加在秋菊的身上。
从《红高梁》开始,这就是张艺谋电影的一个基本主题。展开这项研究首先就要矫正目前法学界主流的、以法律与文学视角对《秋菊打官司》展开的研究,这构成本文第一部分的内容。下身?在秋菊看来那才是要命的地方,但相对于数量庞大,取用不竭的农村劳动力总量来说,踢坏万庆来的下身并不造成劳动力的多大损失,法律完全可以对此视而不见。〔4〕秋菊的同类还在天真地期待,通过读书看报或想别的办法,摘掉‘法盲的帽子———好比笑话里说的那只掉进奶油罐儿的老鼠,拼命挣扎,不肯绝望。
熊秉元：论社科法学与教义法学之争,《华东政法大学学报》2014年第6期，第141-145页。陈颀、强世功(编):《秋菊的困惑：法律与文学二十年》，三联书店2019年版(即出)。
〔56〕同样,人民大学被翻译为RenminUniversity或许可以一笑了之,但假如有一天人民法院或人民共和国被翻译为RenminsCourt或RenminsRepublic,我们还能笑出来吗?〔57〕中国法治建设的危险就在于西方资本主义法治传统一支独大,若缺乏古典礼法传统和社会主义政法传统的制约,就会变成一种不受约束的资本-官僚-法治的混合怪兽。[51]冯象：我是阿尔法，载冯象：《我是阿尔法：论法和人工智能》，中国政法大学出版社2018年版，第176-222页。
苏力后来更是专门写了一本《法律与文学》的专著,探讨中国传统经典戏剧中的法律问题,〔10〕这或许是受到了他所心仪的波斯纳大法官所撰写的《法律与文学》的启发或感召。[24]苏力，见前注[2]，第27页。
进入 强世功 的专栏 进入专题： 批判法律理论 法律多元主义 法治 。强世功：《法制与治理：国家转型中的法律》，中国政法大学出版社2003年版。而在苏力看来,普通百姓可以对现代充满羡慕,而知识分子或者立法者采取这种廉价的赞美只能证明智识的浅薄甚至无知。〔46〕 事实上,就在《秋菊打官司》电影上映的年代,中国思想界掀起了关于人文主义精神衰落的争论。
〔45〕因此,冯象才说《秋菊打官司》的结尾是一个O.Henry式的故事结尾。在我们这个普遍遗忘了马克思主义法律话语的社会主义国家中,冯象只能通过科幻故事来教育所有法治的信仰者:你们所满怀热情追求的形式法治最终会成为套在你们身上的铁牢笼。
参见(法)托克维尔：《论美国的民主》(上卷)，董果良译，商务印书馆1996年版，第4-18页。然而,由于党委的缺场导致秋菊被迫走向打官司的法律诉讼。
〔76〕我们要理解批判法律理论从批判走向综合的历程,必须将其放在这二十多年中国迅速崛起的历史背景下,甚至放在近代以来中国走向世界的政治场域中,因为学术场域的变化与政治场域的变化原本就是密切关联的。这种后现代主义虽然具有强大的批判和解构力量,但这种后现代的解构立场也同时包含着自我瓦解的力量,从而无法为批判理论提供持久不变的尺度和准绳。
